Partes: T. C. A. c/ Swiss Medical S. A. s/ leyes especiales
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba
Sala/Juzgado: B
Fecha: 8-abr-2015
Cita: MJ-JU-M-92662-AR | MJJ92662 | MJJ92662
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la empresa de medicina prepaga y revocar la medida cautelar concedida desde que se había ordenado a la apelante a que brinde la total cobertura del tratamiento de fertilización asistida perseguido por la actora y a través de un centro que no es prestador de la demandada, habiendo el Juez de grado ha hecho un claro adelanto de jurisdicción, pues hay una completa identidad entre la pretensión de fondo y el objeto de la cautelar, sin que exista una lesión actual o inminente a los derechos de la actora que lo justifique.
2.-Toda vez que la propia amparista no ha desconocido expresamente la veracidad de las afirmaciones vertidas por la empresa de medicina prepaga demanda al fundamentar sus agravios ni, en su caso, tampoco ha justificado con argumentos de alguna envergadura la necesidad imperiosa de que el tratamiento objeto del juicio deba realizarse en el centro pretendido y no en el que le correspondería según el plan que contrató libremente con la hoy demandada, cabe revocar la medida cautelar concedida.
3.-No se dan los extremos requeridos por la normativa a los fines de la procedencia de la medida cautelar solicitada pues respecto al peligro en la demora, segundo requisito exigido por el art. 230 del CPCN., no ha sido probado, ya que el tratamiento de referencia no se pudo realizar porque la amparista no aceptó practicárselo con el prestador de la empresa de medicina prepaga, a pesar de las características del tipo de plan al que adhirió por propia voluntad, de haber aceptado dicho ofrecimiento, desde ese momento podría haber seguido adelante con el tratamiento, sin demoras ni esperas.
Fallo:
Cordoba, ocho de abril de 2015. Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “T., C. A. c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad” (Expte. N° 16415/2014), en los que la demandada Swiss Medical S.A. a través de su letrado-apoderado, Dr. Jorge Héctor Sufe, ha interpuesto a fs. 55/55vta. y fs. 114/114vta. recursos de apelación en contra de las resoluciones de fechas 6 de junio de 2014 y 24 de septiembre de 2014 (fs. 30/34 y fs. 109/110), la primera dictada por el señor Juez titular del Juzgado Federal de Río Cuarto y la segunda por el señor Juez subrogante de dicho Juzgado. En la primera de ellas, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y se ordenó a Swiss Medical S.A. que en forma inmediata le diera íntegra cobertura al Tratamiento de Fertilización Asistida (F.I.V.) -conforme la prescripción médica pertinente- y en la segunda, como ampliación de aquélla, se dispuso que la prestadora de salud de medicina privada aludida otorgue también la cobertura integral de las prestaciones “Crio preservación de embriones, Eclosión asistida (assisted hatching) Ionoforo de Calcio, Cocultivo y Anexina”, las que deberán estar autorizadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2014; en los dos casos, se deberá prestar previamente la contracautela de ley. Las fundamentaciones pertinentes obran a fs. 83/89 y fs. 126/131vta., respectivamente, y las contestaciones de rigor a fs. 99/104 y fs. 133/135 de autos. A fs. 139 el señor Fiscal General evacúa la vista corrida y el día 23 de febrero de 2015 pasa la causa a Despacho para resolver.
Y CONSIDERANDO:
I- Que la señora C. A. T. inicia formal acción de amparo en contra de Swiss Medical S.A.a fin de que esta última le preste la cobertura integral de los tratamientos de fertilidad asistida de alta complejidad necesarios hasta obtener resultado positivo, disponiéndose también que los mismos sean realizados por su médico ginecólogo de cabecera, Dr. Diego Ernesto Cagnolatti, con costas a la demandada (fs. 23/27vta.). Asimismo y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, solicita que se dicte una medida cautelar ordenando a “. SWISS MEDICAL S.A. proceda a cubrir de manera integral los tratamientos de fertilidad asistida de alta complejidad necesarios hasta obtener resultado positivo, y que los mismos sean realizados por mi médico ginecólogo de cabecera, Dr. Diego Ernesto Cagnolatti .”, asegurando que, a su entender, se encuentran acreditados los requisitos necesarios para su procedencia.
En lo que hace a la verosimilitud del derecho, asegura que se ve seriamente comprometido su derecho a la salud, a la salud reproductiva, el derecho a la familia, a la integridad personal, a la asistencia médica, protección social, servicios para el
tratamiento de las enfermedades, al desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, todos ellos reconocidos por nuestra Carta Magna y Tratados Internacionales. Respecto al peligro en la demora, afirma que es sabido por todos que las posibilidades de éxito en este tipo de tratamientos disminuyen a medida que aumenta la edad de la mujer, y que ella acaba de cumplir 36 años. Concluye ofreciendo la fianza de ley.
La señora Fiscal Federal ad hoc, Dra. Alicia Viviana Cena, contesta la vista corrida oportunamente a fs. 29, estimando que ese Juzgado Federal de Río Cuarto es competente para entender en la causa.
El Juez de grado resolvió por Resolución del 6 de junio de 2014 tener por iniciada la acción de amparo y hacer lugar a la cautelar peticionada, ordenando a Swiss Medical S.A.que “. arbitre los medios conducentes para otorgar, en forma inmediata la íntegra COBERTURA (100%) del TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA (F.I.V.), conforme prescripción médica pertinente, .”, previa de la rendición de la fianza personal de tres letrados inscriptos en la matrícula federal (fs. 30/34).
II- El apoderado de la demandada apeló el pronunciamiento referido y fundó sus agravios manifestando, en primer término, que al estudiar el tema de la presente cautelar debió aplicarse un criterio restrictivo, ya que al hacerse lugar a la misma se ha configurado un anticipo de jurisdicción. En efecto, sostiene que en la práctica es como si se hubiera dictado sentencia definitiva sobre la pretensión de fondo. Además, señala que en el supuesto de que se rechazara la demanda deducida en su contra, le sería casi imposible recuperar las sumas erogadas con motivo de esta cautelar, pues se ha ordenado una contracautela juratoria insuficiente para absorber los eventuales daños y perjuicios que el cumplimiento de la medida dispuesta pudiera haber irrogado a Swiss Medical S.A.
Asevera también que no existe la verosimilitud del derecho pretendida por la parte actora. Explica que la señora T. es beneficiaria de los servicios médicos que presta su mandante, habiendo elegido libremente el plan “3239” con sistema cerrado de cobertura, es decir “sin posibilidad de atención médica por fuera de la nómina cartilla de prestadores”. Aduce el recurrente que el a quo dispuso al conceder la medida hoy apelada, que Swiss Medical S.A. la cumpla en un centro -Procrearte de Río Cuarto- que no posee contrato alguno con su poderdante. En síntesis, lo que apela su parte no es la obligación de cubrir los gastos que implique la realización del tratamiento de referencia, sino el lugar en el que la interesada se lo quiere realizar. Insiste que Swiss Medical S.A. nunca se negó a cubrir el tratamiento FIV ICSI a la señora T.sino que se lo ofreció para ser realizado en el centro contratado FECUNDART, y que la actora en modo alguno explicó y mucho menos probó, que sólo debiera practicarse el tratamiento en Procrearte -sede Río Cuarto- y que Fecundart no fuera apto para ello.
En cuanto a la cantidad de veces que se debería hacer cargo del tratamiento de fertilización asistida objeto del juicio, la quejosa -demandada- apela por entender que se debió limitar ese número hasta el tope establecido en el art. 8 del Decreto N° 956/13, reglamentario de la Ley 26.862, que es de TRES VECES (destacado en el original). De acuerdo a ello, su parte entiende que la medida cautelar alcanza a sólo un tratamiento.
También afirma que no existe el peligro en la demora que invoca la accionante, pues como ya se explicó previamente, Swiss Medical S.A. nunca se negó a correr con los gastos del tratamiento perseguido, sino que es la actora la que se niega a realizarlo con el prestador contratado. Este incumplimiento en que incurre la Sra. T. respecto a los términos del contrato que la une con la demandada, es la razón por la que no se llevaba a cabo el FIV ICSI.
Respecto a la caución juratoria fijada por el a quo -fianza personal de tres letrados de la matrícula- estima que para el caso en que se concluyera rechazando la presente acción, resultaría insuficiente a los fines perseguidos. Subraya que la parte actora debe prestar una contracautela real, que asegure poder compensar a la demandada por los perjuicios que pudiera haber sufrido en el cumplimiento de la cautelar ordenada.
En atención a lo expuesto, solicita que se revoque la cautelar en discusión y cita jurisprudencia que estima favorable a su postura.
III- Posteriormente, con fecha 17 de septiembre de 2014 (fs. 106/108vta.) comparece la actora e invocando la existencia de un hecho nuevo, pide que se amplíe la medida cautelar ya relacionada.Cuenta que ha tomado conocimiento a través de manifestaciones verbales tanto de DIAGNOSTICOS SRL como de la administración de SWISS MEDICAL S.A., que se han excluido de la cobertura ordenada por resolución del 30 de junio de 2014, ciertas prestaciones: Crío preservación de embriones, Eclosión asistida (assisted hatching), Ionoforo de calcio, Cocultivo y Anexina (fragmentación del ADN espermático y técnicas de preparación del semen). Explica que estas prestaciones son evaluadas luego de la recuperación ovocitaria, pero para agilizar el trámite, las técnicas referidas ya deben estar autorizadas para ese momento. Aclara también que con su cónyuge, ya han decidido realizar la “crío conservación de embriones”, para evitar tener que efectuar un nuevo ciclo de FIV completo, y a su entender la cobertura integral de todo el tratamiento ordenada por el Magistrado, debe incluir estas prestaciones.
El Juez a quo dispuso a través de la Resolución de fecha 24 de septiembre de 2014, hacer lugar al pedido de ampliación de la medida cautelar ya concedida y ordenó a Swiss Medical S.A. que “. otorgue de inmediato y sin dilaciones,
cobertura integral (100%) de las prestaciones: Crío preservación de embriones, Eclosión asistida (assisted hatching), Ionoforo de Calcio, Cocultivo y Anexina, las que deberán estar autorizadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2014. .”, previa la rendición de la fianza personal de un letrado del foro inscripto en la matrícula federal (fs. 109/110).
El apoderado de la accionada apeló dicha resolución y fundó sus agravios insistiendo que, nuevamente, se había configurado un adelanto de jurisdicción y que la fianza fijada era insuficiente a los fines perseguidos, motivo por el cual es equiparable a una sentencia definitiva y, por lo mismo, debe ser revocada.
Afirma que no existe la pretendida verosimilitud en el derecho, ya que en ningún momento la interesada presentó órdenes o prescripciones médicas en relación a las prácticas cuya cobertura total se persigue.También asegura que no ha recaído hecho nuevo alguno en la causa, pues todas las técnicas respecto de las que se hizo lugar a la cautelar ya existían al momento de deducir la demanda, a más de admitir la propia actora que las conocía, y que dio por sentado que estaban incluidas dentro de la cobertura integral ya ordenada por el a quo al dictar la primera precautoria (ver fs. 108, tercer párrafo). Señala que las técnicas referidas debieron integrar la demanda, pues introducirlas a esta altura del proceso lesiona su derecho de defensa, y que no demostró la señora T. que hubiera solicitado su cobertura y que Swiss Medical S.A. se la denegara. En cuanto a la Crío Preservación de Embriones, señala que el juez de grado no ha fijado el alcance temporal de la medida, es decir, por cuánto tiempo se deberá cubrir esa práctica, lo que no puede ser entendido que es para siempre, por decirlo de algún modo. Subraya que no se ha acompañado orden médica alguna que justifique el dictado de una medida en esos términos.
Respecto al requisito del peligro en la demora, concluye que como consecuencia de lo dicho, el mismo no puede tenerse por configurado.
Acerca de la contracautela fijada, nuevamente aduce que es insuficiente a los fines perseguidos, que de rechazarse la demanda no alcanzaría a cubrir los eventuales daños y perjuicios que le hubiera causado a Swiss Medical S.A., el cumplimiento de las medidas ordenadas en la causa.
Pide que se revoquen las cautelares de que se trata, cita jurisprudencia que estima favorable a su postura y hace la reserva del Caso Federal.
IV- La actora contesta los agravios a fs. 133/135 y el Fiscal General evacua la vista corrida a fs. 139.Este último manifestó que de las constancias de autos se desprende que tanto los dos recursos de apelación incoados como sus respectivas fundamentaciones, han sido deducidos fuera de los términos fijados por la ley.
En lo que hace a la cautelar dispuesta el 6 de junio de 2014 (fs. 30/34), señaló que según cédula obrante a fs. 51, el demandado quedó notificado de dicha
resolución el viernes 13 de junio de 2014 a las 11,45 horas, por lo que el plazo de 48 horas fijado para deducir una eventual apelación en su contra vencía el martes 17 del mismo mes y año, a las 11,45 horas; sin embargo, el recurso se interpuso el 18 de junio a las 8 hs. y su fundamentación es del 5 de agosto (fs. 55 y fs. 83/89, respectivamente). Acerca de la medida ordenada el 24 de septiembre de 2014 (fs. 109/110), se notificó el mismo día a las 12,45 horas (fs. 112), se recurrió el 30 de ese mes y año a las 8 horas (fs. 114) y se fundamentó el día 5 de noviembre siguiente a las 10 horas (fs. 126/131).
V- Pasando al tratamiento del primer tema propuesto, si son extemporáneos o no los recursos de apelación deducidos por Swiss Medical S.A., es fácil comprobar que ambos han sido interpuestos dentro del término establecido por la ley de rito.
En efecto, el señor Fiscal General entendió que los recursos deducidos y sus fundamentaciones eran extemporáneas basándose en las previsiones contenidas en la Ley 16.986, que regula lo relativo a la acción de amparo. Sin embargo, según la resolución del 6 de junio de 2014, el Inferior admitió la presente demanda asignándole el trámite de los juicios sumarísimos previsto en el art. 321 -inc. 2°- y art. 498 del C.P.C.N.Es decir que los plazos que tuvo en cuenta el señor Fiscal General para afirmar que los recursos y sus fundamentaciones eran extemporáneos, no son los que se aplican en este caso. Por este motivo y de acuerdo al trámite estipulado para los juicios sumarísimos, se concluye que han sido interpuestos y fundados dentro de los términos de ley.
VI- En este entendimiento, toca tratar ahora la apelación interpuesta por la demandada en contra de la primera medida cautelar ordenada por el a quo el 6 de junio de 2014 (fs. 30/34).
C orresponde así verificar si a ese respecto, se encuentran reunidos los requisitos contenidos en el art. 230 del C.P.C.N. para su procedencia, consistentes en la “verosimilitud del derecho” y el “peligro en la demora”. Dicho artículo dispone que “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicios, siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.” Esta medida cautelar no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual
asimismo agota su virtualidad. Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora se encuentran inversamente relacionados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño, y viceversa: cuando existe el riesgo de daño extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigencia se puede atenuar.Sin embargo, entendemos que aún cuando exista realmente peligro en la demora, debe encontrarse acreditada, aunque mínimamente la verosimilitud del derecho (GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O. “Las Medidas Cautelares contra la Administración Pública”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2002, pág. 64 y sgtes.).
Proyectando estas pautas al caso de autos, cabe manifestar en primer lugar, que la verosimilitud del derecho constituye uno de los requisitos comunes a todas las cautelares y concierne a la apariencia que presenta el derecho invocado por quien pretende la medida. Es decir que se halla estrechamente ligado con la fundabilidad y razonabilidad de lo demandado, de modo que sea factible apreciar superficialmente la existencia del derecho en discusión.
El art. 230 inc. 1) del C.P.C.N. que prevé este recaudo, no exige una probanza concluyente que sólo puede lograrse en forma plena en la etapa del proceso pertinente, pero sí requiere que el peticionante acredite su derecho, aunque sea someramente. Esta acreditación del derecho que se exige, es una condición que no puede obviarse y constituye el elemento principal justificante del progreso de una medida cautelar. A ello cabe agregar el segundo requisito contenido en inciso 2) del art. 230 citado, esto es, el peligro en la demora que existiría de mantenerse o alterarse, en su caso, la situación de hecho o derecho, y que ello pudiera llegar a influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible. La estrecha relación existente entre los incisos 1) y 2) del artículo que comentamos, se profundiza en la presencia de cuestiones como la presente.Resulta entonces necesario que, al ponderar las medidas cautelares, se valoren cada uno de los extremos apuntados.
Llevando las pautas de referencia al presente caso, corresponde señalar en primer término y a fin de analizar la verosimilitud del derecho invocada, que el 05/06/13 fue sancionada por el Congreso de la Nación la Ley N° 26.862 de Reproducción Asistida, la cual fue promulgada de hecho el día 25/06/13 y debidamente publicada el día 26/06/13. Esta norma tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de preproducción médicamente asistida. A esos efectos, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo, quedando comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que pueden incluir o no, la donación de gametos y/o embriones. También se dispone la creación en el ámbito del Ministerio de Salud de la
Nación de un registro único, en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones. Se estipula además que los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.
Se declara además que tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado.El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.
Están obligados a prestar dicha cobertura el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico- asistenciales a sus afiliados, con independencia de la figura jurídica que posean, quienes incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnostico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción asistida, los cuales incluyen la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, el desencadenamiento de la ovulación, las técnicas de reproducción asistida (TRA) y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aq uellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas
de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro.
Dicha ley acreditaría prima facie la verosimilitud del derecho invocada por la actora, ya que acompañó documentación que probaría que el tratamiento solicitado es el indicado y que se trata de una situación frente a la cual se debería, en principio, responder.
VII- Sin embargo, pasando en concreto a los extremos del caso en estudio, tenemos que la recurrente fundó sus agravios manifestando, en primer término, que al estudiar el tema de la presente cautelar debió aplicarse un criterio restrictivo, ya que al hacerse lugar a la misma se ha configurado un anticipo de jurisdicción. Puntualizó también que su parte no se quejaba de la obligación de cubrir los gastos que implicaría la realización del tratamiento de fertilización referido, como le ordenó el Sentenciante de grado al hacer lugar a la medida, pues ella nunca se negó a hacerlo. Señaló que el recurso se dedujo respecto al lugar en el que la señora T. se lo quiere realizar. Insistió que Swiss Medical S.A. no se negó a cubrir el tratamiento FIV ICSI solicitado por la señora T., sino que se lo ofreció para ser realizado FECUNDART, que es el centro contratado por Swiss Medical a esos efectos, y no donde ella lo pretendía, Procrearte -sede Río Cuarto-, por no tener contrato con él.
En este sentido, sostuvo el quejoso que no existe la verosimilitud del derecho pretendida por la parte actora, señalando que si bien es cierto que la señora T.es beneficiaria de los servicios médicos que presta su mandante, al contratar dicho servicio ella eligió libremente el plan “3239”. Aclara que el mismo posee un sistema cerrado de cobertura, es decir “sin posibilidad de atención médica por fuera de la nómina cartilla de prestadores”, por lo que está obligada a atenderse únicamente con los profesionales que tienen contrato con Swiss Medical S.A. De allí que se opone a lo decidido por el Inferior al conceder la medida hoy apelada, el que dispuso que Swiss Medical S.A. la cumpla en un centro -Procrearte de Río Cuarto- que no posee contrato alguno con su poderdante.
En este punto es donde, a pesar de toda la legislación y antecedentes consignados supra, se advierte sin lugar a dudas que le asiste razón al recurrente. Con independencia de lo que pueda alegarse al momento de dictar la sentencia definitiva, está claro que no se ha logrado acreditar en la causa y con el grado de certeza necesario, la existencia de la verosimilitud del derecho invocado para solicitar la cautelar que nos ocupa.
Por una parte, al ordenarle a Swiss Medical S.A. que proceda a la total cobertura del tratamiento de fertilización asistida perseguido por la actora y a través de Procrearte, centro médico con el cual la demandada no ha suscripto contrato alguno, el Juez de grado ha hecho un claro adelanto de jurisdicción, pues hay una completa identidad entre
la pretensión de fondo y el objeto de la cautelar, sin que exista una lesión actual o inminente a los derechos de la actora que lo justifique.
Por la otra, vemos que la propia señora T. no ha desconocido expresamente la veracidad de las afirmaciones vertidas por Swiss Medical S.A.al fundamentar sus agravios ni, en su caso, tampoco ha justificado con argumentos de alguna envergadura la necesidad imperiosa de que el tratamiento objeto del juicio deba realizarse en el centro Procrearte y no en Fecundart, que es el que le correspondería según el plan que contrató libremente con la hoy demandada.
Respecto al peligro en la demora, segundo requisito exigido por el art. 230 del C.P.C.N. ya aludido, vemos que su existencia tampoco ha sido mínimamente probada. De acuerdo a lo afirmado por la demandada y no desconocido por la actora, el tratamiento de referencia no se pudo realizar porque la señora T. no aceptó practicárselo con el prestador de Swiss Medical S.A., a pesar de las características del tipo de plan al que adhirió por propia voluntad. De haber aceptado dicho ofrecimiento, desde ese momento podría haber seguido adelante con el tratamiento, sin demoras ni esperas.
Más allá de lo expresado supra, no está de más analizar el planteo del apelante respecto a que el a quo concedió la cautelar sin expresar el número de veces que se ordenaba cubrir el 100% del costo del tratamiento de fertilización asistida requerido por la parte actora. Entendió que si el límite fijado por la ley es de hasta tres tratamientos de alta complejidad al año, la cautelar sólo podría alcanzar a uno solo. Al respecto, y siempre teniendo en cuenta todo lo analizado previamente, se puede afirmar que tampoco en lo que hace a este punto se dan los presupuestos necesarios para su tratamiento a través de una medida cautelar.
Por todo lo expuesto, cabe concluir que no se dan los extremos requeridos por la normativa a los fines de la procedencia de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación y revocar la precautoria concedida con fecha 6 de junio de 2014 (fs. 30/34).
VIII- Toca ahora avocarse al estudio del recurso deducido en contra de la medida cautelar dictada por Resolución del 24 de septiembre de 2014 (fs.109/110), ampliatoria de la anterior del 6 de junio de 2014 (fs. 30/34), a través de la cual dispuso que la prestadora de salud de medicina privada demandada otorgara también la cobertura integral de las prestaciones “Crio preservación de embriones, Eclosión asistida (assisted hatching) Ionoforo de Calcio, Cocultivo y Anexina”, prácticas que debían estar autorizadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2014.
En este caso, el apoderado de la accionada apeló y fundó sus agravios insistiendo que, nuevamente, se había configurado un adelanto de jurisdicción y que la fianza fijada era insuficiente a los fines perseguidos, motivo por el cual el decisorio era equiparable a una sentencia definitiva y, por lo mismo, debía ser revocado.
Sostuvo que no existía la pretendida verosimilitud en el derecho, ya que en ningún momento la interesada presentó órdenes o prescripciones médicas en relación a las prácticas cuya cobertura total se persigue. Además aseveró que no ha recaído hecho nuevo alguno en la causa, pues todas las técnicas respecto de las que se hizo lugar a la cautelar ya existían al momento de deducirse la demanda, a más de admitir la propia actora que las conocía y que dio por sentado que estaban incluidas dentro de la cobertura integral ya ordenada por el a quo al dictar la primera precautoria. Señaló el quejoso que las técnicas referidas debieron integrar la demanda, pues introducirlas a esta altura del proceso lesiona su derecho de defensa, y que la señora T. no demostró que hubiera solicitado su cobertura y que Swiss Medical S.A. se la hubiera denegado. En cuanto a la Crío Preservación de Embriones en particular, agregó que el juez de grado no fijó el alcance temporal de la medida, es decir, por cuánto tiempo se debería cubrir esa práctica, lo que tampoco podría entenderse que es para siempre, por decirlo de algún modo.Subraya que no se ha acompañado orden médica alguna que justifique el dictado de una medida en esos términos.
En cuanto al requisito del peligro en la demora, concluye que como consecuencia de lo dicho, el mismo no puede tenerse por configurado.
Del análisis de todos los elementos aportados al proceso en ese sentido, también en este supuesto se puede concluir que le asiste razón a la quejosa. En efecto, de una simple lectura de las constancias de autos y lo afirmado por los litigantes, surge que al dictarse la medida cautelar que nos ocupa, el juez ha fallado extra petita y ello no sólo porque excede lo solicitado en la primera cautelar, sino que además va más alla del contradictorio conforme los términos de la demanda y sobre los cuales se ha trabado la litis. En consecuencia, corresponde sin más, revocar totalmente la cautelar de fecha 24 de septiembre de 2014 (fs. 30/34).
IX- La demandada también se quejó por estimar insuficientes las contracautelas dispuestas por el Inferior. De acuerdo a lo resuelto respecto a las medidas cautelares oportunamente recurridas, se entiende que dicha cuestión ha perdido interés jurídico y por lo mismo, no va a ser objeto de tratamiento ni pronunciamiento en la especie.
X- Resta tratar el tema de las costas de la Alzada, las que serán soportadas en el orden causado (art. 68 -segunda parte- del C.P.C.N.), pues no obstante el resultado arribado (la revocación de las medidas cautelares dictadas por el juez de grado), dado la naturaleza de la cuestión en debate y lo complejo del tema en discusión, la parte
actora bien pudo creerse con derecho a perseguir una solución favorable a su postura.Las regulaciones de los honorarios que pudieran corresponder, se difieren para su oportunidad.
XI.- En definitiva y conforme los argumentos dados, corresponde revocar las medidas cautelares de fecha 6 de junio de 2014 y 24 de septiembre de 2014, y disponer que a la brevedad el juez dicte pronunciamiento de fondo, de acuerdo a los términos en que se ha trabado la litis en estos autos.
Por ello,
SE RESUELVE:
1) Hacer lugar a los recursos de apelación deducidos por Swiss
Medical S.A. y, en consecuencia, revocar las medidas cautelares dispuestas los días 6 de junio de 2014 y 24 de septiembre de 2014, por resoluciones dictadas por los señores Jueces Federales Titular y Subrogante del Juzgado Federal de Río Cuarto, respectivamente, debiendo el Magistrado interviniente emitir pronunciamiento de fondo a la mayor brevedad posible, dentro del marco legal pertinente.
2) Imponer las costas de la Instancia en el orden causado (art. 68 -primera parte- del C.P.C.N.), difiriéndose las regulaciones de honorarios que pudieran corresponder, para su oportunidad.
3) Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.
ABEL G. SÁNCHEZ TORRES
LUIS ROBERTO RUEDA
LILIANA NAVARRO
NESTOR JOSE OLMOS SECRETARIO DE CAMARA